Контекстная реклама стала неотъемлемой частью продвижения товаров и услуг различных компаний и предприятий: от салонов красоты до транснациональных корпораций. Такие гиганты, как Яндекс и Google зарабатывают на ней миллиарды долларов.
Предприниматели знают: хочешь, чтобы о твоем бизнесе узнали — используй контекстную рекламу. Это, как правило, дешево и сердито (особенно, если сравнивать с рекламой на телевидении или в печатных изданиях).
Но не все так просто. Неправильно сформированные объявления могут принести вам не новых клиентов, а судебные иски со стороны конкурентов и крупные штрафы.
Дело в том, что функционирование контекстной рекламы основано на работе ключевых слов. Рекламодатель для настройки рекламы предлагает ключевые слова, при вводе которых пользователю будет показано нужное объявление. В качестве такого ключевого слова рекламодатель может предложить использовать чужой товарный знак — вуаля — и часть клиентов конкурента уже на его сайте рассматривают предлагаемые им товары. Нет ли здесь нарушения? Допустимо ли использование чужих товарных знаков в качестве ключевых слов в контекстной рекламе? Здесь и начинается самое интересное.
До принятия Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 практика судов складывалась единообразно. Суды в решениях не раз приходили к выводу о том, что ключевые слова являются техническим параметром, который не виден пользователям, они не являются частью рекламного объявления и не имеют отношения к переадресации пользователей, а потому использования и, как следствие, нарушения товарного знака не происходит. Кроме того, в практике указывалось, что сами по себе ключевые слова не обладают индивидуализирующей способностью по отношению к товарам, работам и услугам (смотрите например: Решение Арбитражного суда Ивановской области от 28 мая 2014 г. по делу N А17-7691/2013; Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2014 г. по делу N А40-145068/13).
Однако с принятием указанного постановления позиция судов изменилась — они стали избегать однозначных формулировок об отсутствии нарушения, а доводы сторон о том, что ключевые слова являются только техническим параметром, более не учитывались.
В постановлении сказано, что использование при размещении контекстной рекламы ключевых слов, тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (п. 172).
Значит, используя чужой товарный знак в качестве ключевого слова, вы можете нарушить антимонопольное законодательство?
Да, так и есть. Если правообладателю удается доказать, что из-за использования конкурентом его товарного знака он теряет клиентов и прибыль из-за смешения его товаров с товарами конкурента, то суду ничего не остается, кроме как признать такую рекламу недобросовестной.
Важный момент: для признания нарушения нужно доказать использование товарного знака и цель такого использования, т.е. факт смешения в глазах потребителей производимой продукции с товарами конкурента. Сделать это довольно сложно, учитывая, что, согласно сложившейся судебной позиции, использование обозначения, аналогичного товарному знаку, в качестве ключевого слова для поиска в сети Интернет не равняется использованию товарного знака. Как минимум, товарный знак должен также фигурировать и в самом объявлении (см. например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25 апреля 2019 г. по делу N А40-167611/2018, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27 ноября 2020 г. по делу N А76-16021/2018).
Вывод такой: если вы планируете использовать чужой товарный знак для рекламы своего бизнеса, будьте готовы заплатить от 100 000 до 500 000 рублей – именно такой штраф для юридических лиц за акт недобросовестной конкуренции предусмотрен КоАП РФ. Но если эти числа вас не напугали, то что вы скажете о сумме в 3 000 000 рублей?
В январе 2021 года Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области принял решение по делу о защите прав истца на товарный знак в связи с его использованием ответчиком в качестве ключевого слова при настройке контекстной рекламы. Суть дела: истец при вводе своего товарного знака в Яндексе обнаружил на первой станице, выше ссылки на сайт, через который осуществляется официальная продажа его товаров, рекламное объявление ответчика о предложении однородных товаров. Что важно: сам товарный знак истца в объявлении не фигурировал. Суд удовлетворил требования и постановил взыскать в пользу истца 3 000 000 рублей в качестве компенсации.
Таким образом, риск контекстной рекламы заключается в возможности нарушения исключительных прав третьих лиц на товарный знак. При этом нарушением будет являться не только использование чужого товарного знака для рекламы собственных товаров и услуг, но и сам факт использования словесного элемента чужого товарного знака в перечне ключевых слов, по которым осуществляется выдача поисковых запросов пользователям. Поэтому маркетологам и таргетологам нужно быть осторожнее. Наиболее безопасной стратегией при выборе ключевых слов будет отказ от использования товарных знаков конкурентов.
Особенно осторожными должны быть представители малого и среднего бизнеса. Для них штраф даже в 300 тысяч рублей может стать серьезной проблемой (это без учета затрат на юриста и потраченное время).
С другой стороны, наконец-то у компаний появился шанс наказать недобросовестных конкурентов за использование чужих товарных знаков в контекстной рекламе. Проблема для одних, возможности для других.