Как остановить недобросовестную рекламу «по конкурентам» в сети Интернет?
Вы столкнулись с тем, что название вашего бренда используется в контекстной рекламе конкурента? И ваш брендовый трафик уводят на чужой сайт? Типовая ситуация – работает «реклама по конкурентам». Хорошая новость - с недавнего времени с такими недобросовестными действиями можно бороться, даже если упоминание вашего бренда в самом объявлении отсутствует. Ниже мы расскажем, как не оставить перехватчикам вашего трафика ни единого шанса на успех.
Начнем с простого – если еще в марте 2019 года использование чужого бренда в ключевых словах ничем не грозило рекламодателю, то теперь такие действия могут быть расценены как недобросовестная конкуренция. Верховный Суд РФ в рамках Пленума от 23 апреля 2019 г. наконец дал разъяснения порядка правоприменения при использовании рекламодателем в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации.
Как это работает:если компания А использует в ключевых словах в контекстной рекламе бренд компании Б, этот маневр может быть признан актом недобросовестной конкуренции (ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции", статья 10.bis Парижской конвенции).
Таким образом, теперь "реклама по конкурентам", когда компания А использует ключевое слово, представляющее собой товарный знак компании Б, для продвижения товаров и услуг компании А - вполне однозначно трактуется как нарушение антимонопольного законодательства, которое может быть пресечено обращением в Федеральную антимонопольную службу (ФАС).
Почему это не работало раньше?
Раньше суды выносили разные решения от кейса к кейсу. Широко распространено было использование двух взаимодополняющих аргументов, позволявших недобросовестному рекламодателю избежать ответственности:
Во-первых, это недоказанность факта нарушения исключительного права на товарный знак. Так, использование обозначения, аналогичного зарегистрированному товарному знаку, в качестве ключевого слова для поиска в сети Интернет не может считаться использованием товарного знака. Данный вывод мотивировали тем, что указание такого обозначения в поисковой системе в сети Интернет в качестве ключевого слова не индивидуализирует какие-либо товары и услуги или самого рекламодателя и не создает возможности смешения товаров истца с товарами рекламодателя.
Во-вторых, недоказанность причинно-следственной связи между использованием поисковым запросом и ключевыми словами, заданными непосредственно рекламодателем. Суды принимали во внимание тот факт, что принципы действия сервиса "Яндекс.Директ" - это "черный ящик" для рекламодателей и для реципиентов рекламы: показ объявления может происходить как по ключевым словам, которые напрямую заданы рекламодателем, так и автоматически добавлены (подобраны) алгоритмами Яндекс.Директа в качестве дополнительных релевантных фраз к напрямую заданным ключевым словам.
По сути, использование ключевого слова, совпадающего с брендом компании Б, позволяло компании А спокойно использовать репутацию бренда Б, выводя свою рекламу по брендовым запросам компании Б без упоминания бренда Б в тексте самого объявления.
Какой подход к «рекламе по конкурентам» сейчас?
В апреле 2019 года Верховный Суд обобщил имеющуюся практику и зафиксировал, что рекламодатель отвечает за недобросовестное использование товарного знака в ключевых словах для контекстной рекламы. То есть, использование товарного знака компании Б в ключевых словах (словосочетаниях) для показа рекламных объявлений компании А - на совести компании А. Ключевая новация в том, что теперь ограничение распространяется не только на текст самого объявления, но и непосредственно на используемые для его показа ключевые слова. Таким образом, снимается аргумент №1 из списка выше - недоказанность факта нарушения исключительного права на товарный знак.
Вопрос недоказанности причинно-следственной связи теперь можно решать за счет использования технических особенностей систем контекстной рекламы. Например, в Яндекс.Директе ключевое слово, непосредственно заданное рекламодателем и используемое для показа определенного объявления, может быть идентифицировано через метку статистики utm_term. Для дополнительных релевантных фраз используются другие метки статистики.
Разъяснения ВС дал 23 апреля, а уже 25 апреля Суд по интеллектуальным правам признал, что использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, в качестве ключевого слова для поиска рекламы в сети Интернет, является нарушением исключительного права на товарный знак (дело А40-167611/2018).
Пример:Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд оставил в силе решение суда первой инстанции о прекращении использования товарного знака ответчиком в том числе при рекламе через Яндекс.Директ и Google AdWords (постановление № 15АП-5921/19 от 17.06.19).
Как же все-таки бороться с недобросовестной рекламой «по конкурентам»?
Проверьте, можете ли вы идентифицировать нарушение по ключевому слову. Для этого посмотрите метки в ссылке, которая ведет из рекламного объявления на сайт рекламодателя-нарушителя.
Если все подтвердилось – поспешите зафиксировать факт нарушения. Для этого лучше всего сделать нотариальный осмотр у нотариуса. Если все пока не так серьезно – можно ограничиться претензией на имя компании-рекламодателя со скриншотом.
